El Derecho y la Moral

Nidia Lizeth Jiménez Vidales

 

La discusión sobre la separación o vinculación entre la Moral y Derecho ha representado un problema central de la Filosofía; para poder visualizarlo de forma un poco más clara pretendo en este documento identificar algunos antecedentes conceptuales y doctrinales que a través de los siglos han sido ampliamente discutidos y que han generado concepciones diversas de lo que es el Derecho y lo que debe ser para tener validez.

Derivado de lo anterior, partiremos de la revisión de algunos conceptos básicos como son: definición del Derecho Positivo, y del Derecho Natural, para después analizar las diferentes doctrinas filosóficas que surgen del Ius naturalismo y el Ius positivismo con lo cual en primera instancia, podremos identificar con un poco de mayor claridad al interior de estas corrientes, sus convergencias y divergencias.

Tal vez después de la revisión de esas doctrinas también sea posible aproximarnos a tener una idea más clara sobre si el derecho para ser válido debe ser o no justo.

De manera posterior, pretendo retomar los elementos planteados por el Maestro Ernesto Garzón Valdés que permitan familiarizarnos con las tesis de la vinculación o separación entre la moral y el Derecho; esto aunado a la identificación plena de las diferentes corrientes filosóficas puede brindar la oportunidad de poder explicar de forma práctica, si existe o no una relación existente entre la Moral y el Derecho, y el alcance de dicha relación, desde la perspectiva de los diferentes filósofos y estudiosos del Derecho. 

Finalmente, pretendo desde este breve estudio de conceptos y teorías, poder asumir una postura respecto a la existencia de una relación entre la Moral y el Derecho, para en su caso, poder advertir algunas de las implicaciones que puede tener en un sistema jurídico determinado.

Antecedentes conceptuales de la relación Derecho y Moral:

El Derecho Natural tal y como lo señala el Dr. Mario I. Álvarez Ledesma en su Libro Moral y Derecho “Es un sistema normativo que tiene una justificación intrínseca, no está basada en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos.

El Derecho Positivo es el conjunto de normas (Derecho Objetivo) creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente, que rigen (Derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las cuales derivan facultades o prerrogativas (Derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige.

A través de la historia es innegable la existencia de una tensión entre los seguidores del Derecho Positivo y el Derecho Natural, y es precisamente con base en las divergencias que existen entre Ius naturalistas y Ius positivistas que se inscribe las tesis de vinculación y separación entre Moral y Derecho, en este contexto para identificar donde reside esencialmente el problema entre dichas corrientes es necesario identificar de forma general los postulados centrales del Ius naturalismos y Ius positivismo 

Los Iusnaturalistas o seguidores del Derecho Natural si bien reconocen la existencia del Derecho Positivo y del Derecho natural, afirman la superioridad del Derecho natural (un orden ideal intemporal y obligatorio) sobre el Derecho Positivo. Los Iusnaturalistas ponen en duda la juridicidad de aquellas normas (positivas) que sean portadoras de mandatos inmorales o injustos. 

Por su parte, el Iuspositivismo no admite la existencia del Derecho natural, por ello afirman que el Derecho es sólo uno (el positivo). 

Es así que los Ius naturalistas son considerados como dualistas y creen en la tesis de la superioridad del Derecho natural y los Ius positivistas son monistas y exclusivistas. 

Después de identificar diferencias más características entre Iusnaturalistas y Iuspositivistas es necesario revisar las posiciones existentes al interior de dichas corrientes, para de esta manera poder advertir, de forma más concreta, sus divergencias y convergencias. 

Para poder identificar los principales postulados de dichas doctrinas es necesario partir de las dos tesis del Ius Naturalismo de Carlos Santiago Nino que señalan lo siguiente:

• Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos y asequibles a la razón humana, validos per sé, es decir cuya validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o individuos pero son asequibles a la razón humana.

1. Los sistemas o las normas jurídicas, aún creadas e impuestas por el poder estatal no pueden ser calificados o considerados como Derecho, si no satisfacen los principios aludidos en el punto 1.

Los Iusnaturalistas pueden aceptar las dos tesis o sólo una, partiendo de esto podemos advertir la existencia de los a) Iusnaturalistas Ontológicos y los b) Iusnaturalistas Deontológicos:

• Ontológicos. La primera postura está caracterizada por aquellos que sostienen que existe un Derecho natural en tanto un conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, (tesis 1) pero además confirman que el Derecho que no cumpla con dichos principios no podrá ser calificado como Derecho (tesis 2). Los que son afines a esta postura se les denomina Iusnaturalistas ontológicos. Esta corriente rechaza de jurídico al sistema o norma que no cumpla con ambos principios del Derecho natural.

 

1. Deontológicos. Estos conciben la existencia del Derecho natural en tantos principios morales de justicia universalmente válidos asequibles a la razón, que son parámetros que legitima el Derecho Positivo, determinan su medida y a los cuales debe estar sometido. El Iusnaturalismo deontológico no niega el carácter jurídico del Derecho Positivo por más que sea contrario o violatorio de los criterios o principios del Derecho Natural, sólo se limita a decir que tal o cual sistema son justos o injustos moralmente aunque le reconoce plena validez formal como Derecho. 

Es importante mencionar que de acuerdo a lo planteado por el Mtro Álvarez Ledesma puede haber también positivistas que acepten la Tesis 1 de Carlos Santiago Nino pero evidentemente van a negar de forma contundente la tesis 2. En este contexto podemos ubicar a los Iuspositivistas: Ético Utilitaristas (o positivistas metodológicos) porque si bien emplean el método positivista para identificar un sistema jurídico, pero estos también reconocen la existencia de principios universales de justicia en particular, el principio de utilidad, aceptan aunque con determinadas condiciones la tesis 1 y niegan la tesis 2. Autores como Geremy Betham hablan de la necesidad de principios morales de validez universal que guíe la justicia del Derecho Positivo pero niegan que tales principios fueran considerados como Derecho Natural; esto evidentemente porque para los positivistas el único Derecho que existe es el Derecho Positivo. 

En este contexto, se afirma que de alguna manera tanto los Iuspositivistas metodológicos (ético utilitaristas) y los Iusnaturalistas deontológicos coinciden en que una cosa es la existencia de hecho de los sistemas jurídicos, del Derecho Positivo y otra su justicia o injusticia. Es decir existe una posición afín entre estas dos corrientes los Iuspositivistas metodológicos (ético-utilitaristas) y los Iusnaturalistas deontológicos aun cuando tradicionalmente hubiere parecido que postulaban cuestiones totalmente antagónicas.

No obstante, para los positivistas el concepto de Derecho bajo ningún concepto debe ser conceptualizado en términos valorativos, si es justo o injusto, ya que el carácter jurídico de una norma debe ser identificado sólo en alusión a sus propiedades fácticas que sea emitido y garantizado de una determinada forma, esto con independencia de su justicia o moralidad.

Ahora bien, donde de manera clara se hacen evidentes las divergencias entre Ius naturalistas y Iuspositivistas es cuando analizamos las posturas entre los Iuspositivistas Kelsenianos y los Iusnaturalistas ontológicos.

Para poder advertir estas diferencias es preciso mencionar los principales postulados de los Iuspositivistas Kelsenianos.

Hans Kelsen en su libro denominado “La Teoría Pura del Derecho” realizó un análisis del Derecho Positivo a través de una metodología para tratar de asegurar la pureza de su análisis y así “liberar a la ciencia jurídica de elementos que le son extraños”. 

En dicho análisis lo que trata de responder es a la pregunta de qué sea y como sea el Derecho y no a la de cómo debe ser o como deba ser hecho. Para Kelsen lo importante de una norma jurídica es el método por el que fue producido, no su contenido. De esta forma una norma jurídica es la que valida a otra, así hasta llegar a la Constitución en el vértice de la pirámide kelseniana. 

En este contexto, el Derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido entonces la norma jurídica goza de plena validez con independencia de si esa norma jurídica es justa o injusta de acuerdo a lo que establece.

La separación que Kelsen realiza entre Moral y Derecho es de orden Metodológico. Por lo tanto sólo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico, sólo la moral puede fundar y validar la moral. 

Para Kelsen la relación Moral y Derecho es intrascendente al momento de dar validez a una norma jurídica, ello no implica que Kelsen negara la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos. Kelsen señala que la justicia es una exigencia de la moral, y la relación entre Moral y Derecho está comprendida en la relación justicia y Derecho. En este contexto la justicia o injusticia de un sistema jurídico no puede bajo ningún concepto afectar su validez.

A Hans Kelsen se le ha considerado también como un relativista ético porque si bien en relación con la justicia (Moral-Derecho) acepta la existencia de valores relativos, no obstante, rechaza la existencia de los valores absolutos. 

Es decir Kelsen, como hemos visto Kelsen no niega la existencia de valores, no obstante piensa, que esos valores son relativos, en este contexto considerando que, la relación moral derecho está concebida para este autor, en la relación justicia-derecho, la justicia entonces será también relativa.  

El Derecho no debe ser justo para ser Derecho, esto aunque existan sistemas jurídicos justos o injustos. De tal suerte que ante la relación Moral Derecho caben dos posturas para Kelsen el Iusnaturalismos ontológico que es el que combate el autor, y el positivismo metodológico.

Kelsen lo que hace es una separación metodológica entre el Derecho y la moral porque si se define al Derecho desde la moral, si se condiciona su validez a valores morales, se estaría dando al Derecho una concepción moral, y con ello sería imposible determinar si un Derecho es justo pues la moral se hallaría mezclada con lo jurídico.

El relativismo moral al que Kelsen pertenece reconoce que la relación Moral Derecho se dá en un solo ámbito de la moral relativa, a la cual incluso el Derecho está subordinado.

 

La teoría de Kelsen es un análisis riguroso del Derecho Positivo y sienta las bases de una Teoría General que distingue o separa el Derecho y la Moral; esta distinción es de utilidad porque permite apreciar la existencia y validez del sistema jurídico esto con independencia de la valoración de si ese sistema es justo o injusto.

Norberth Hoerster denomina el legado de la Tesis de Kelsen como la tesis de la neutralidad. La tesis central del positivismo establecer que el Derecho debe ser conceptualizado prescindiendo de su contenido. Es decir para el Ius positivista el Derecho debe ser definido a través de criterios estrictamente formales, neutros con respecto al contenido. Por lo tanto, desde ese punto de vista el Derecho vigente puede tener cualquier contenido. Normas inmorales e injustas como leyes racistas en la Alemania de Hitler caen bajo el principio de Derecho si responde a los principios constitucionales internos del respectivo orden jurídico.

El hecho de sostener la tesis de neutralidad no implica que quien la sostenga deba negar la existencia de los valores o juicios de valor (es decir ello no implica que pertenezcan a la corriente de los esceptisistas éticos). La posición relativista respecto de los valores encuadra dentro de la tesis del subjetivismo que los principios que rigen una idea de justicia o Derecho son de naturaleza subjetiva. Ello significa negar la posibilidad que esos principios o criterios puedan tener una validez objetiva o una fundamentación metafísica. 

La tesis de la neutralidad plantea un problema de facto sobre la existencia o no de las normas jurídicas. La tesis del subjetivismo plantea un problema meta ético sobre el carácter y la fundamentación de los juicios morales por ello Norberto Bobbio califica la tesis de la neutralidad como de approach positivista o el positivismo jurídico entendido como un modo de acercarse al estudio del Derecho.

Los Iusnaturalistas ontológicos considerarían que aún en la legalidad, o sea en el primer estándar valorativo las normas tienen que ser justas, porque si no lo son resultan ser normas no jurídicas, no pertenecientes al sistema, lo cual las hace carecer de cualquier clase de vinculatoriedad u obligatoriedad. Es decir confunden la Moral con el Derecho.

Los Iusnaturalistas deontológicos considerarían que en la legalidad la presencia de normas morales o justas es contingente, es decir que sus contenidos o validez material pueden no necesariamente coincidir con los valores de justicia. No obstante, este hecho contingente no las hace carecer de validez jurídica y de la correspondiente vinculatoriedad. Conceden sin embargo que al hablar de justicia es necesaria la relación Moral-Derecho, es decir sólo habrá justicia si la legalidad alcanza los valores superiores del Derecho. No mezclan la obligatoriedad jurídica con la obligatoriedad moral. 

Los Iuspositivistas ético utilitaristas adoptarían para efectos prácticos la misma posición que los deontológicos.

Los Iusnaturalistas Kelsenianos, en virtud de su metodología purista considerarían, aplicando a su posición la tesis del doble estándar que la relación Moral-Derecho es intrascendente para determinar la validez de las normas jurídicas.

La justicia o la relación moral Derecho, la adecuación del primero al segundo de los estándares valorativos no es un problema de Derecho sino de ética. Por ende queda fuera del ámbito jurídico.

La tesis del subjetivismo debería mejor ser llamada tesis del relativismo (el subjetivismo no es sino una de las formas que podría adquirir dicho relativismo). Kelsen mantendría, así, un relativismo sociológico y un subjetivismo metaético (tipo subjetivista descriptivista). Las tesis de la neutralidad y del relativismo no se implican mutuamente, por lo tanto, pueden aceptarse conjunta o separadamente. De tal suerte que puede adoptarse, a un mismo tiempo y sin existir contradicción lógica, una posición Iuspositivista en función de la metodología y una Iusnaturalista en torno a la discusión metaética de los valores que hacen al Derecho.

 

Tesis de Vinculación y separación entre el Derecho y la Moral.

 

De acuerdo con el autor Ernesto Garzón Valdés el Derecho y la Moral constituyen los dos sistemas normativos más importantes para la regulación de la Vida social. En este sentido, la relación entre Moral y Derecho puede ser vista desde la tesis de la vinculación o de la separación de ambos sistemas normativos:

1. Tesis de Vinculación: 

Plantea que Derecho está incluido en la moral, de tal manera que las exigencias morales son exigencias jurídicas y viceversa, es decir postula que un sistema jurídico tiene que adecuarse a las exigencias de la justicia y la moral.

Posturas afines a esta tesis. Entre los autores que podemos identificar como seguidores encontramos a Austin de Hipona quienes de alguna forma postulan la equivalencia entre el Derecho y la justicia, «no es ley la que no es justa”. Al respecto, plantea que si una ley no es justa, no existiría obligación alguna de obedecerla. Una versión similar se encuentra en Francisco Suárez, como toda ley «norma de bien obrar» no puede haber conflicto entre normas morales y jurídicas. 

Dado el radicalismo de los conceptos de Austin de Hipona y de Francisco Suárez a estos autores podríamos identificarlos dentro de los Iusnaturalistas ontológicos. Así como los Iusnaturalistas grecorromanos (Cicerón) el escolástico medieval y el Iusnaturalismo racionalista.

Por su parte, algunos defensores de la Tesis de Vinculación afirman la equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada). En esta visión que consideramos más moderada encontramos a Santo Tomás de Aquino quien ha afirmado que “una ley injusta, sería una corrupción de la ley”. No obstante, también reconoce que las leyes injustas seguirían siendo leyes, aunque imperfectas. Esta visión de Santo Tomás de Aquino se asemeja a lo que vienen predicando los Iusnaturalistas deontológicos para quienes es válida la tesis 1 aunque no aceptan la tesis dos de Carlos Santiago Nino lo que significa que si bien aceptan que el Derecho aunque sea injusto sigue siendo Derecho que las leyes injustas siguen siendo leyes aunque sean imperfectas.

Dentro de la tesis de Vinculación hay quienes como Philip Saper y Ernesto Garzón Valdés quienes afirman la existencia de un punto de vista interno, que podría ser traducido como un punto de vista moral, y sin la presencia de este punto de vista moral en los Gobernantes no sería posible decir que un sistema jurídico positivo existe. Con ello habría una relación necesaria entre Moral y Derecho.

En lo que se refiere a las corrientes positivistas, cabe recordar que sólo la corriente ético utilitarista representada por Jeremy Bentham acepta la tesis 1 de Carlos Santiago Nino. Con ello admiten la existencia de principios Universales o absolutos como podría ser el principio de utilidad que establece que una acción es buena o correcta si logra maximizar la felicidad del mayor número de personas a cambio de la infelicidad de esas personas. No obstante, esta corriente no admite que esos principios sean llamados Derecho natural. Empero, de alguna forma acepta la existencia de una relación de carácter contingente entre Moral y Derecho.

• La Tesis de Separación entre Derecho y moral.

De alguna forma podríamos afirmar que los representantes de la tesis de separación más radical entre Moral y Derecho serían los Iuspositivistas Kelsenianos quienes afirman que al Derecho se le debe conceptualizar sin recurrir a valores morales. Para efectos de la definición del Derecho debe haber una separación metodológica entre Moral y Derecho. Esta separación es la que aseguraría la pureza del Derecho. La moral para Kelsen es irrelevante a la hora de otorgar validez a una norma jurídica o a un sistema jurídico. 

Cabe señalar que de acuerdo a Garzón Valdés la tesis de separación se explica de forma más o menos las críticas que se han generado sobre  los postulados de la de vinculación entre Derecho y moral entre otros argumentos destacan los siguientes: 

Se trata de argumentos no racionales que convierten la ciencia del Derecho en rama de la teología que pueden derivar en conclusiones normativas a partir de enunciados descriptivos, no cuenta con la adhesión de teóricos modernos del Derecho natural de orientación católica.

Esta tesis introduciría criterios de validez extraños al Derecho: una norma por más injusta no deja de ser válida. El hecho de que sus destinatarios la obedezcan por temor o por adhesión puede tener relevancia para la estabilidad del sistema jurídico, pero no para su calidad como orden coactivo positivo. La validez de las normas jurídicas no es una cuestión de grado como lo podría ser su eficacia. 

El punto de vista interno no tiene nada que ver con la parte oficial del sistema. Ralf Sartorius ha sostenido la tesis de separación desde una perspectiva Hartiana: “si la parte oficial simplemente hace cumplir las reglas válidas de acuerdo con la regla de reconocimiento y los ciudadanos en su mayor parte las obedecen, “puede decirse que el sistema jurídico existe”, el aspecto volitivo de adhesión a las normas básicas del sistema no sería necesario”. Este sería el caso de un sistema jurídico en un país en el que la parte oficial satisface la condición de conformidad y las condiciones de creencias acerca de preferencias, los sentimientos y las creencias de los demás pero en el cual las creencias son de hecho falsas; en este sentido cada miembro de la parte oficial puede rechazar (internamente) valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero continuar el juego de imponer las reglas del sistema básicamente por miedo.

Según Eugenio Bulygin, los ejemplos de contradicción performativa (pretensión de corrección) presentados por Alexi no son tales. Los artículos de la Constitución son prescripciones y no descripciones. Si fueren descripciones podría predicarse su verdad o falsedad. En tanto que prescripciones carecen simplemente de sentido porque: 

“No tiene sentido ordenar que una Constitución o un Estado debe ser justo o injusto como no lo tiene ordenar que un país debe ser rico o los árboles verdes. Ciertamente algunas constituciones son justas, algunos países son ricos y los árboles verdes pero se trata de cosas que no pueden ser prescritas. En el caso de que estos artículos no sean entendidos como prescripciones sino como declaraciones políticas, lo más que podría decirse es que el artículo que afirma que la injusticia de la Constitución es expresión de una “falla política pero no conceptual. Es decir el argumento de la pretensión de corrección carecería de fundamentación al igual que la tesis de vinculación.

Al margen de las posturas antagónicas entre positivistas y Ius naturalistas (tradicionales), el Dr. Rodolfo Vázquez en su libro denominado Derecho, Moral y Poder, Ensayos de Filosofía Política señala que existen posturas más débiles como el pensamiento de Herbert Hart, ya que si bien de manera personal Hart se identifica con la tesis de separación entre Moral y Derecho, su pensamiento se ha prestado a interpretaciones que de alguna forma lo acercan más a la tesis de vinculación. 

Sobre este particular, el Dr. Rodolfo Vázquez apunta que dentro de la tradición positivista anglosajona (Bentham y Austin) se ha insistido en la distinción conceptual entre Derecho y moral, también es cierto que ellos distinguían entre el “Derecho que es” y el “Derecho que debe ser”, sin que ello significará dejar de trabajar por una sociedad mejor y mejores leyes. El profesor Vázquez señala que los viejos positivistas nunca negaron la coincidencia frecuente entre los órdenes jurídico y moral. Puntualiza que entre ambos existe un nexo fáctico: las expresiones jurídicas a menudo expresan principios morales; los propios tribunales pueden hallarse obligados a decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y más justo desde el punto de vista Moral. Sobre este rubro realiza dos citas de Herbert Hart:

“Aunque existen numerosas e importantes conexiones entre Derecho y moralidad, de modo que frecuentemente hay una coincidencia o solapamiento de facto entre el Derecho de algún sistema y las exigencias de la moralidad lógica tales conexiones son contingentes, no necesarias lógica ni conceptualmente”.

De igual forma al referirse Hart a las obligaciones jurídicas señala: “En los términos de mi nueva teoría, las obligaciones jurídicas existen cuando las demandas y la presión social están legitimadas por reglas o principios morales. Aunque lo que es jurídicamente obligatorio puede ser también y es a menudo moralmente obligatorio sus conexiones, cuando sucede así sus conexiones no son necesarias ni conceptuales, sino contingentes”.

Cabe señalar que en el análisis que hace el Dr. Vázquez sobre los planteamientos de Hart, señala que si bien este estudioso del Derecho reconoce la separación entre Moral y Derecho se deslinda de algunas posturas del positivismo utilitarista y del positivismo formalista. Al respecto, señala que si bien Hart podría aceptar algunos de los postulados o significados del positivismos como son;

La pretensión de que no existe conexión necesaria entre Derecho y Moral.

La pretensión de que el análisis o el estudio del significado de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena hacer y algo que debe ser diferenciado de las indagaciones históricas sobre las causas u orígenes de las normas, de las indagaciones sobre la relación entre el Derecho y otros fenómenos sociales, y de la crítica  o evaluación del Derecho ya sea en términos de moral, objetivos sociales, u otros.

No obstante, Hart rechazaría la pretensión de los positivistas que “de que un sistema jurídico es un sistema lógicamente cerrado” en el que las decisiones jurídicas correctas pueden ser deducidas de normas jurídicas predeterminadas o medios lógicos, sin referencia a propósitos sociales, estándares morales o líneas de orientación.

Por otra parte, Hart critica la teoría imperativa que establece que “las leyes son órdenes de seres humanos”; lo anterior porque este autor considera que dicha teoría es limitada e insuficiente. Es decir Hart estima que si se sigue dicha teoría, no podrían concebir una legislatura cambiante como un grupo de personas que habitualmente son obedecidas; Además porque el legislador crea Derecho que especifican procedimientos básicos de la propia legislación y estas reglas no son habitualmente obedecidas.

No obstante para Hart la crítica que hace a esta teoría imperativa no implica que acepte la tesis de la unión conceptual entre el Derecho y la moral. Esto diferencia a Hart de aquellos pensadores como Lon Fuller que afirman que las reglas de un sistema jurídico deben necesariamente estar conectadas con reglas o principios de justicia.

Como se puede advertir Hart es un positivista porque define el Derecho, no con relación a la justicia o a determinados valores como sistema de normas realmente existentes, independientemente de cualquier contenido ético.

Para Hart, el Derecho es una cosa y la Moral es otra, no existe conexión necesaria entre estos conceptos. Considera que no puede hacerse depender la validez del Derecho del valor de determinadas normas o principios morales. Reconoce que las normas no son válidas por su contenido, sino porque han sido creadas o reconocidas de hecho por la sociedad de una manera contingente. 

De igual forma reconoce que a través de la historia han existido sistemas jurídicos que han perdurado durante mucho tiempo aun cuando  han transgredido valores morales importantes, no obstante Hart admite una influencia de la Moral sobre el Derecho.

 

Consideraciones Finales sobre las diferentes corrientes filosóficas (Ius Naturalistas, Ius positivistas) y sobre la eventual relación entre El Derecho y la Moral.

Como se señaló anteriormente para los Iusnaturalistas ontológicos existe un Derecho natural como un conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, (tesis 1 de Carlos S. Nino), pero además confirman que el Derecho que no cumpla con dichos principios no podrá ser calificado como Derecho (tesis 2). Sobre esta postura, en mi opinión el hecho  de condicionar la validez del Derecho a la existencia de principios universales de justicia si bien puede ser interesante en un ejercicio de revisión y ponderación de esos principios universales (de justicia, podría ser el Derecho a la vida, a la libertad, entre otros), las tesis de los Iusnaturalistas ontológicos podrían tratar de justificar en el  plano de los hechos la existencia de regímenes jurídicos y políticos totalitarios, como lo hemos podido advertir en diferentes épocas y lugares determinados, justificando su actuar en la superioridad de los principios que predican.

En este contexto, cabe recordar al estado federal alemán autoritario y totalitario encabezado por Adolfo Hitler, el cual construyó su idea y estructura tomando como base la idea de pueblo, sustentada en la ideología racista. Por raza Hitler entendía a individuos de la misma sangre; además consideraba a la raza como un factor  determinante  tal como lo señaló en su libro denominado “Mi Lucha”: “Se puede clasificar a la humanidad en tres especies: “Los que han creado cultura, los que la han conservado y los que la destruyeron. Sólo al ario se le puede clasificar dentro de la primera especie”.

Y agrega “Todo lo que tenemos como civilización humana, como producto del arte, de la ciencia y de la técnica, es casi exclusivamente el fruto de la actividad creadora de los arios”. De este hecho, “se puede concluir no sin razón, que recíprocamente ellos han sido sólo fundadores de una humanidad superior y que representan el prototipo que nosotros comprendemos bajo el nombre de hombre”… “Si se suprime el ario una profunda oscuridad descendería sobre la tierra”. En algunos siglos la cultura humana desaparecería y el mundo devendría un destierro”. En cambio Hitler consideraba al judío como “el destructor de la cultura” por lo que declara su posición imperialista:

“Consecuentemente, el ario tiene netamente trazado el camino que debe seguir: conquista y somete a pueblos inferiores y regla su actividad práctica, bajo su autoridad y bajo su autoridad les impone  su voluntad y les obliga a perseguir sus fines”. Al mezclarse con otras razas el ario degenera pierde sus facultades de creador de cultura y ese pueblo cae en desgracia”.

De los párrafos anteriores se desprende lo peligroso de las afirmaciones propias de un determinismo (físico) que devino en terror y muerte para los judíos y en una lamentable guerra mundial.

En este contexto, desde mi perspectiva la visión de los Ius naturalistas ontológicos podría llevar las diferentes civilizaciones en cualquier época, a sufrir de regímenes totalitarios que cometen atropellos y atenten contra los Derechos fundamentales del hombre, contra su dignidad y su vida.

Para poder brindar una opinión practica sobre el pensamiento de los Ius naturalistas deontológicos y los Ius positivistas ético utilitaristas que aceptan la tesis 1 de carlos Santiago Nino pero no la Tesis 2, me referiré al tema del Aborto.

En México en pleno 2014, en diversas legislaciones de los estados del país como el Código Penal de San Luis Potosí,  se penaliza el aborto como lo podemos observar en los artículos 153 al 155 que a continuación se citan que establecen:

“Articulo 153. Comete el delito de aborto quien causa la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo.

Este delito se sancionará con las siguientes penas:

1. A la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar se le impondrá una pena de uno a tres años de prisión y sanción pecuniaria de veinte a sesenta días de salario mínimo;
2. Al que lo realice con el consentimiento de la mujer embarazada se le impondrá una pena de uno a tres años de prisión y sanción pecuniaria de veinte a sesenta días de salario mínimo, y

III. Al que lo realice sin el consentimiento de la mujer embarazada se le impondrá una pena de tres a ocho años de prisión y sanción pecuniaria de sesenta a ciento sesenta días de salario mínimo.

Artículo 154. Al profesionista de la medicina o partero que cause el aborto se le impondrán las penas previstas en el artículo anterior y además será suspendido hasta por cinco años en el ejercicio de su profesión.

Artículo 155. No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando:

1. Aquélla sea resultado de una acción culposa de la mujer embarazada;
2. El embarazo sea resultado de un delito de violación o inseminación indebida. En estos casos, no se requerirá sentencia ejecutoria sobre la violación o inseminación indebida, sino que bastará con la comprobación de los hechos, y

III. De no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte a juicio del médico que la asista, oyendo el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora”.

De la disposiciones anteriores se advierte que en el Estado de San Luis Potosí se penaliza con penas privativas de la libertad a la madre que voluntariamente aborte en cualquier tiempo del embarazo, así como a la persona que lo realice con consentimiento de la madre realice el aborto. 

En lo dispuesto por el artículo 153 advertimos la existencia de un contenido moral al penalizar a la mujer que aborte, sobre el contenido de esta disposición particularmente de lo señalado por las fracciones I y II quizás algún tipo de Ius Naturalistas deontológicos defensores del valor de la vida como un principio Universal, podrían considerar que es justa la sanción para una mujer que atenta contra la vida de su hijo, “en cualquier momento del embarazo” y que debe ser castigada. 

No obstante, quizás ese grupo de Ius naturalistas deontológicos podrían manifestarse en contra de lo establecido por las fracciones II y III del artículo 155 del citado Código Penal tras considerar que no es justo que no se penalice a la mujer por abortar cuando el producto de la concepción sea producto de una violación o resultado de una indebida inseminación, al respecto porque para estos Ius Naturalistas se estaría atentando contra el valor universal de la  vida, no obstante dado que el Código Penal es Derecho Positivo seguramente sólo podrían calificar de injusta o corrupta dicha disposición pero no podrían negar su existencia.

Por su parte, los Ius positivistas ético utilitaristas podrían reconocer que quizás dichos preceptos están influidos por algunos principios universales como son: “el Derecho a la vida” y su defensa, pero evidentemente para este grupo de Ius Positivistas no interesaría si la norma es o no justa, si existe o no una relación entre Moral y Derecho, en todo caso podría darse tal vinculación, pero sin duda esta sería de carácter contingente.

Lo que le importaría a los Ius Positivistas es que esa norma estuviese emitida por el procedimiento específico establecido en la Constitución Política del Estado de San Luis Potosí, la Ley Orgánica del Poder Legislativo de esa entidad y los órganos competentes (Poder Legislativo de dicha entidad). En este sentido, el contenido de los artículos 153, 154 y 155 del Código Penal de San Luis Potosí no sería trascendente para darle validez a la norma. No sería importante si el precepto es justo o injusto porque de cualquier forma esos preceptos continuarían siendo Derecho vigente. 

Desde esta perspectiva positivista, lo que único que podría cambiar la vigencia de la norma sería una eventual modificación que deviniera del Poder Legislativo Estatal agotando los procedimientos previstos en la Constitución y las Leyes aplicables o en su caso, la declaración de inconstitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Posicionamiento personal sobre la relación Moral Derecho

Comparto la opinión de que el Derecho debe conceptualizarse de forma separada a la Moral y su definición debe de carecer de cualquier juicio de valor para poder de mejor manera regular la vida del hombre en sociedad. 

Cuando el Derecho está totalmente influido de juicios de valor o (de valores morales) se podría caer en concepciones deterministas y/o comunitaristas que pudieren incluso vulnerar los Derechos de las personas, su dignidad y hasta caer en regímenes totalitarios o autoritarios.

Definitivamente tal y como lo expresan los positivistas kelsenianos, no creo en la existencia de principios universales o absolutos que sean aplicables a todos los grupos sociales en todos los tiempos, más bien comparto la idea de que cada grupo social, así como quien o quienes detentan el poder, son los que determinan cuales son los valores que ese grupo social o estado consideran como superiores y válidos. 

Es por ello que no podría compartir la idea de que exista un Derecho Natural, superior al Derecho Positivo con valores predeterminados para todas las sociedades ya que los valores superiores que pueden ser válidos para los pobladores de México en el siglo XXI, no necesariamente lo son para los habitantes de Irán, Irak, Arabia Saudita o Francia, porque definitivamente pueden tener un concepto diferente del Derecho a la vida, de la dignidad humana, de los Derechos humanos. 

En este contexto creo que lo más adecuado es que los países definan su sistema jurídico de una forma en la que la vigencia del Derecho tal y como lo señala Hans Kelsen, no dependa de manera directa de la justicia o injusticia de las normas, sino que la validez del Derecho Positivo debe estrictamente depender del que el proceso de emisión de la Ley se haya efectuado con base en la norma establecida para tal efecto.

No obstante que comparto la opinión de los positivistas Kelsenianos de que se debe separar metodológicamente la moral del Derecho, pero también creo no podemos negar que el contenido de algunas disposiciones de carácter jurídico pueden tener una influencia de la moral, al respecto por ejemplo vale la pena revisar algunos artículos del Código Civil para el Distrito Federal, como los que a continuación se citan:

 

Artículo 411. En la relación entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideración mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condición. 

Quienes detenten la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse de manera armónica con sus hijos menores de edad, independientemente de que vivan o no bajo el mismo techo. 

 

Artículo 1316. Son incapaces de heredar por testamento o por intestado: 

1. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesión se trate, o a los padres, hijos, cónyuge o hermanos de ella; 
2. El que haya hecho contra el autor de la sucesión, sus ascendientes, descendientes, hermanos o cónyuge, acusación de delito que merezca pena capital o de prisión, aun cuando aquélla sea fundada, si fuere su descendiente, su ascendiente, su cónyuge o su hermano, a no ser  que ese acto haya sido preciso para que el acusador salvara su vida, su honra, o la de sus  descendientes, ascendientes, hermanos o cónyuges; 

III. El cónyuge que mediante juicio ha sido declarado adúltero, si se trata de suceder al  cónyuge inocente; 

1. El coautor del cónyuge adúltero, ya sea que se trate de la sucesión de éste o de la del  cónyuge inocente; 
2. El que haya sido condenado por un delito que merezca pena de prisión, cometido contra él autor de la herencia, de sus hijos, de su cónyuge, de sus ascendientes o de sus hermanos; 
3. El padre y la madre respecto del hijo expuesto por ellos; 

VII. Los ascendientes que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus descendientes, respecto de los ofendidos; 

VIII. Los demás parientes del autor de la herencia que, teniendo obligación de darle alimentos,  no la hubieren cumplido;

1. Los parientes del autor de la herencia que, hallándose éste imposibilitado para trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo, o de hacerlo recoger en establecimientos de beneficencia; 
2. El que usare de violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de hacer o revoque su testamento; 
3. El que, conforme al Código Penal, fuere culpable de supresión, substitución o suposición de infante, siempre que se trate de la herencia que debió de corresponder a éste o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado perjudicar con esos actos. 

XII.- El que haya sido condenado por delito cometido en contra del autor de la herencia. 

De la revisión de los artículos del Código Civil podríamos establecer que su contenido tiene una fuerte carga de valores morales, que si bien podrían ser legítimos para diferentes grupos sociales empero la validez de las disposiciones no depende de su contenido, sino de que estamos frente a una norma jurídica de un sistema establecida por los órganos del estado y en términos de las leyes.

Al respecto, tal y como lo establece Kelsen si la relación Moral- Derecho está comprendida o se funda en la relación que existe entre el Derecho y la Justicia, el hecho de que un sistema jurídico o una norma sea injusta, no incide de forma directa en la validez de tal sistema o Ley. Cabe recordar como lo señala el Dr. Mario I. Álvarez en Capítulo 8 de su libro, Introducción al Derecho, el sistema Nacional Socialista en Alemania fue un sistema vigente y eficaz, aunque pudiese ser considerado injusto. 

No obstante, es importante resaltar que Kelsen si creía en la existencia de valores relativos, por tanto afirmaba que, si la justicia existe esta es relativa,  lo que lleva a encontrar tantos conceptos de justicia  como posiciones morales existan. Es decir como lo señala el Dr. Mario Álvarez en su libro Introducción al Derecho, al aludir a Kelsen, los conceptos de justicia varían en función de cada circunstancia, épocas, pueblos incluso dentro de los distintos estamentos de estos últimos, por tanto de alguna manera afirma la existencia de una justicia relativa.

Al respecto, comparto la idea de que lo que es justo hoy para un segmento del pueblo mexicano, no necesariamente lo será para los habitantes de otros países o incluso para otros grupos de población al interior del propio país.  

Esto me lleva a recordar tan sólo el ejemplo del Código Penal de San Luis Potosí en México, donde aún en pleno siglo XXI en México, criminaliza  el aborto en cualquier momento del embarazo y se establece una pena para la mujer que se realice un aborto de “uno a tres años de prisión y sanción pecuniaria de veinte a sesenta días de salario mínimo”. Sin embargo, en el mismo tiempo, en el Distrito Federal sólo se sanciona el aborto de acuerdo al 145 del Código Penal local, a partir de las doce semanas de gestación de la mujer, y las penas que señala van de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad. 

Lo anterior, desde mi perspectiva, nos habla de una concepción diversa del valor de la vida entre los habitantes de San Luis Potosí, respecto a los del Distrito Federal. 

Ahora bien, dado que la función del derecho es garantizar intereses primigenios y regular la coexistencia con otros intereses incluso contrapuestos que están presentes en una sociedad; el derecho cumple con dicha función propiciando un orden, seguridad e igualdad jurídicos que permitan la convivencia de dichos intereses. Pero para ello se apoya de ciertos valores y principios que se pueden considerar por encima de esos intereses particulares de los grupos sociales. Es aquí donde la moral puede ayudar a justificar la jerarquización, elección o renuncia de los intereses que guían las conductas humanas. En este sentido el Dr. Álvarez Ledesma señala que “si bien el derecho es distinto a la moral requiere de esta, para fundar la obligatoriedad de sus prescripciones, muchas de las cuales ordenan conductas distintas condicionantes y hasta  contrarias a los intereses de las personas. En este sentido es evidente que todo derecho como medio regulador de conductas sociales, como prescripción de lo que debe hacerse o no hacerse socialmente, contiene necesariamente, una moral intrínseca, una escala de valores en función de la cual se justifica lo debido”.

Al respecto, cita a Elías Díaz quién señala “El Derecho es siempre la realización de una cierta idea de justicia, una u otra, la que sea, como materialización de un cierto sistema de valores”.

Empero no debemos confundirnos, el hecho de que se pueda afirmar la existencia de un nexo o relación entre Derecho y la Justicia (Moral), ello no significa que exista una coincidencia absoluta de ambos órdenes normativos. Es decir ello no implica que ambos sistemas, moral y derecho sean lo mismo. 

Además, si bien una norma jurídica como lo hemos podido observar en diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal incorporan una serie de aspectos de una moral positiva, cabe reiterar que al transformarse dicho contenido en un disposición jurídica, se vuelve norma coercible, hecho que las diferencia de las reglas de la moral positiva o ideal. 

 Una vez puntualizado lo anterior, es importante reiterar que la moral puede apoyar al derecho para justificar y jerarquizar valores que están por encima de intereses particulares de grupos sociales, y con ello lograr cierto orden, seguridad y tal vez a poder construir un sistema jurídico con una orientación a la justicia que sirva de mejor manera a un pueblo en un tiempo determinado. Sobre este particular, comparto la idea esbozada por el Dr. Mario Álvarez en el sentido de que la pretensión de corrección que el Derecho debe observar es la de: “moralizar al Derecho” para que así pueda cumplir con la función de regular las conductas sociales. Y además que el derecho ser invariablemente un instrumento al servicio del hombre. 

Fuentes Consultadas:

 

• Álvarez Ledesma, Mario I., “El Derecho y la Moral”; en Introducción al Derecho; McGrawHill, México, 2010, pp. 65-107.

 

• Garzón Valdés, Ernesto, “Derecho y Moral”; en Vázquez, Rodolfo (compilador): Derecho y Moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo; Editorial Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 19-55.

 

• Vázquez, Rodolfo, “Derecho, Moral y Poder” Editorial Porrúa, México 2005, pp. 15-32.

 

• Porrúa Pérez, Francisco, “Teoría del Estado”, Editorial Porrúa, México 2012, pp. 489-519.

 

• Cristina Fuertes-Planas: “Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H. L. A. Hart” en la revista denominada Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid. Nueva Época. Vol. 8. 2007 (131-186)

https://revistas.ucm.es/index.php/ANDH/article/viewFile/ANDH0707110131A/20754

 

• Código Penal de San Luis Potosí publicado en el Periódico Oficial del estado de San Luis Potosí el 16 de octubre de 2012 y su reforma del 30 de septiembre de 2014.

http://www.stjslp.gob.mx/transp/cont/marco%20juridico/pdf-zip/codigos/CPESLP/CPESLP_entra%20010314.pdf

 

Código Penal para el Distrito Federal, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002; y su reforma el 11 de abril de 2014; http://www.aldf.gob.mx/archivo-994197bf103f72d714726e94ce527125.pdf